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AOK Rabattvertrag: Beschwerde gegen Vergabeverfahren zurückgewiesen

Datum: 23.01.2009

Kurzbeschreibung: Der 11. Senat des Landessozialgerichts Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 23.01.2009 im Verfahren L 11 WB 5971/08 die sofortige Beschwerde eines Arzneimittelherstellers gegen die Ausschreibung der ab 01.03.2009 geplanten AOK-Rabattverträge zurückgewiesen.

 

Alle 15 Allgemeine Ortskrankenkassen (AOK) haben gemeinsam unter Federführung der AOK Baden-Württemberg im August 2008 den Abschluss von Rabattverträgen für insgesamt 64 Wirkstoffe europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Um sicherzustellen, dass auch kleinere und mittlere Pharmaunternehmen an der Ausschreibung mit Aussicht auf Erfolg teilnehmen können, sehen die Vergabebedingungen der AOK ua vor, dass grundsätzlich über jeden der ausgeschriebenen Wirkstoffe (sog Fachlos) ein Rabattvertrag abzuschließen ist. Darüber hinaus haben die Krankenkassen das Bundesgebiet in fünf Regionen eingeteilt (sog Gebietslose), für die ein einzelner Rabattvertrag gelten soll. Mit der Einteilung in Gebietslose kommen sie einer Forderung nach, die der 5. Senat des Landessozialgerichts Baden-Württemberg in seinen Beschlüssen vom 27. Februar 2008 aufgestellt hat. Die damals durch-geführte (und vom LSG beanstandete) Ausschreibung sah nur eine Einteilung in Fachlose (wirkstoffbezogene Ausschreibung) vor.

Ein Hersteller von Generika, der geltend gemacht hat, dass bei der Ausschreibung Verstöße gegen das Vergaberecht begangen worden seien, hat deshalb Ende Oktober 2008 einen Nach-prüfungsantrag gestellt, den die Vergabekammer Baden-Württemberg mit Beschluss vom 27. November 2008 zurückgewiesen hat. Gegen diese Entscheidung hat das Unternehmen am 22. Dezember 2008 beim Landessozialgericht Baden-Württemberg sofortige Beschwerde einge-legt. Mit Beschluss vom 23. Januar 2009 hat der 11. Senat des Landessozialgerichts die sofor-tige Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen (L 11 WB 5971/08), obwohl das Pharma-unternehmen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. Januar 2009 mit Schreiben vom 22. Januar 2009 die sofortige Beschwerde zurückgenommen hat. Eine Ent-scheidung des Senats war dennoch erforderlich, weil die Krankenkassen dieser Rücknahme nicht zugestimmt haben. Nach Auffassung des Gerichts kann eine sofortige Beschwerde in Vergabeverfahren nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Senat nur noch mit Zustimmung des Prozessgegners erfolgen.

Nachdem zunächst zwischen der Sozialgerichten und den Vergabesenaten der Oberlandesge-richte (OLG) umstritten war, welcher der Gerichtszweige für die Entscheidung bei der Aus-schreibung von Rabattverträgen einer gesetzlichen Krankenkasse zuständig ist, hat der Ge-setzgeber mit dem am 18. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) für Klarheit gesorgt und für diese Verfahren eine sofortige Beschwerde zum Landessozialgericht vorgesehen. Der 11. Senat des LSG hat in seinem Beschluss zunächst zwar bestätigt, dass die gesetzlichen Krankenkassen für Rabattverträge, in denen sie ihrem Vertragspartner zusichern, für die Dauer des Rabattvertrages keine weiteren Rabattverträge mit anderen Arzneimittelher-stellern über denselben Wirkstoff zu schließen (Zusicherung von Exklusivität), ein geregeltes Vergabeverfahren (Ausschreibung) durchführen müssen. Das LSG hat aber die vom Be-schwerdeführer erhobenen Rügen zurückgewiesen.

Nach dem Beschluss des 11. Senats des LSG ist die von den AOK vorgenommene Einteilung des ausgeschriebenen Auftrages in Fachlose (Wirkstoff) und Gebietslose (Regionen, für die ein Rabattvertrag gelten soll) nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für die Größe der Gebiets-lose, die sich in etwa an der Zahl der bei der AOK Bayern versicherten Personen orientiert. Jeder Bieter muss nach den Vergabedingungen pro Wirkstoff und Gebietslos für alle mit einer Pharmazentralnummer (PZN) versehene Arzneimittel, mit denen er auf dem Markt vertreten sei, einen Rabatt anbieten. Damit wirkt sich zwar die von den Herstellern angebotene Sorti-mentsbreite bei der Angebotswertung durch die Krankenkassen aus. Dies stellt nach Ansicht des Landessozialgerichts aber keinen Vergaberechtsverstoß dar. Abgesehen davon, dass die Krankenkassen die Bildung von Bietergemeinschaften zugelassen hätten, sei es auch eine Frage der Unternehmensstrategie, ob ein Hersteller möglichst viele Wirkstoffe anbieten wolle, dafür aber eine geringere Produktpalette im Sortiment habe, oder ob er nur wenige Wirkstoffe auf den Markt bringe, dafür aber mit einem größeren Sortiment. Ein Anbieter habe keinen Anspruch darauf, dass seine Produktionsentscheidungen in einem Vergabeverfahren mög-lichst optimal berücksichtigt werden.

Die Forderung des Unternehmens nach einer Loslimitierung hat der Senat zurückgewiesen. Ob die Krankenkassen eine Loslimitierung hätten vornehmen dürfen, kann - so der Senat in seinem Beschluss - offen bleiben, die AOK sind hierzu jedenfalls nicht verpflichtet gewesen. Von einer Loslimitierung spricht man, wenn der Auftraggeber mit der Ausschreibung bekannt gibt, dass sich ein Bieter nur für eine bestimmte Anzahl von Losen bewerben kann. Der Rüge des Arzneimittelherstellers, die Krankenkassen hätten die Ausschreibung nicht gemeinsam durchführen dürfen, da sie dadurch eine marktbeherrschende Nachfragemacht erlangten, hat der Senat nicht stattgegeben. Derartige kartellrechtliche Erwägungen könnten im Vergabever-fahren nicht gerügt werden. Außerdem stellt die Ausschreibung einen Ausgleich für eine ggf. vorhandene wettbewerbsbeschränkende Nachfragemacht dar und beugt dem Missbrauch vor.

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